Dawid Pantak

radca prawny

Pomagam przedsiębiorcom wygrywać przetargi. Specjalizuje się w prawie zamówień publicznych. Posiadam bogate doświadczenie w skutecznej pomocy i doradzaniu wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w reprezentowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
[Więcej >>>]

Zapytaj o ofertę

Elektronizacja poniżej progów odłożona

Dawid Pantak02 sierpnia 2018Komentarze (0)

Jak zapewne wiecie data, od której zamówienia publiczne miały przenieść się do sieci zbliża się wielkimi krokami.

Gwoli przypomnienia: już od 18 kwietnia JEDZe składane są tylko w wersji elektronicznej. To jednak dopiero początek. Od 18 października tego roku całe zamówienia publiczne miały przenieść się do sieci. UZP i Ministerstwo Cyfryzacji obiecywały udostępnienie zamawiającym centralnej platformy, umożliwiającej przeprowadzenie elektronicznych przetargów.

Jak to jednak zwykle bywa, najpierw zwlekano z rozpisaniem przetargu na wykonanie platformy. Potem, jak już przetarg został ogłoszony i wpłynęły oferty, to okazało się, że rozstrzygnięcie takiego przetargu to nie jest bułka z masłem i potrwa to dłużej niż planowano. W końcu, wykonawca został wybrany, ale co oczywiste potrzebuje czasu, żeby platformę wykonać.

W efekcie, mamy sierpień, dwa i pół miesiąca do elektronizacji, a my zamiast testować platformę i spokojnie przygotowywać się do przestawienia z kartki na ekran, nerwowo czekamy na zakończenie prac.

Coś trzeba było na szybko wymyślić, żeby ratować sytuację.

Obowiązek elektronizacji wynika z przepisów dyrektywy Unii Europejskiej. Jednocześnie dyrektywa zajmuje się tylko przetargami powyżej progów unijnych. Poniżej progów zostawia poszczególnym państwom członkowskim swobodę.

Dlatego Polska wprowadziła rozwiązanie zgodnie z którym przetargi poniżej progów pozostaną w tradycyjnej papierowej formie. W stosunku natomiast do zamówień powyżej progów – nie mamy wyboru, te zamówienia muszą przenieść się do Internetu.

Moim zdaniem w obecnej sytuacji to dobre rozwiązanie. Pomaga nam uratować sporą część zamówień. Tytułem przykładu w zeszłym roku udzielono około 22 tysięcy zamówień powyżej progów i aż 113 tysięcy zamówień poniżej progów. To oznacza, że dużo większa część zamówień toczyła się poniżej progów i jako taka pozostanie w formie papierowej.

Należy jednak zwrócić uwagę, że rozróżnienie będzie miało dużo większe znaczenie dla branży budowlanej. Dla robót budowlanych próg unijny wynosi bowiem aż 5.548.000 euro. To bardzo duża kwota. Tylko największe inwestycje toczą się powyżej progów unijnych.

Z kolei w branży medycznej, która bazuje głównie na dostawach progi wynoszą 144.000 euro lub 221.000 euro. Są to kwoty zdecydowanie niższe, co powoduje, że w szpitalach nie ma dużej dysproporcji pomiędzy ilością ogłaszanych zamówień unijnych i krajowych.

Negatywnym zjawiskiem może okazać się celowe zaniżanie wartości zamówienia, żeby móc przeprowadzić przetarg krajowy, a tym samym uniknąć nieszczęsnej elektronizacji.

Pełnomocnictwo do elektronicznego JEDZa

Dawid Pantak31 lipca 2018Komentarze (0)

Jeżeli startujesz w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych powyżej progów, to na pewno wiesz, że od 18 kwietnia tego roku Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (czyli (nie)popularny JEDZ) składa się w formie elektronicznej.

Ale czy zastanawiałeś się, jaką formę powinno mieć pełnomocnictwo upoważniające do złożenia elektronicznego JEDZa?

UWAGA – poniższy artykuł dotyczy wyłącznie postępowań wszczętych w okresie od 18 kwietnia 2018 r. do 17 października 2018 r.

Działanie przez pełnomocnika

W praktyce bardzo często zdarza się, że wykonawcy działają przez pełnomocników. Ciężko się temu dziwić.

Jeżeli wykonawca to duża firma i składa na przykład 50 ofert miesięcznie, to ciężko oczekiwać, że Prezes Zarządu (który zazwyczaj jest osobą bardzo zajętą) osobiście będzie przygotowywał każdą ofertę i do każdego zamawiającego wysyłał oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Ponadto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest naprawdę bardzo trudne i pełne formalnych zasadzek. Lepiej więc scedować obowiązek złożenia oferty na osoby, które zajmują się tym na co dzień.

Z pomocą przychodzi udzielenie pełnomocnictwa. Można je udzielić również kilku osobom (zazwyczaj pracownikom).

Brak regulacji w pzp

Prawo zamówień publicznych w ogóle nie reguluje kwestii pełnomocnictwa. Sięgnąć należy więc do regulacji Kodeksu cywilnego, a te jako zasadę wprowadzają możliwość działania przez pełnomocnika.

Ale uwaga! Przepisy Kodeksu cywilnego regulują również formę, w jakiej pełnomocnictwo powinno zostać udzielone. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Żeby oferta była ważna, musi być złożona w formie pisemnej. Konsekwentnie, pełnomocnictwo do złożenia oferty również musi zostać udzielone w formie pisemnej.

Pełnomocnictwo do e-JEDZa

Z kolei jeżeli JEDZ musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to wydaje się, że pełnomocnictwo upoważniające do złożenia JEDZa również powinno mieć taką formę. Oznaczałoby to, że również osoby udzielające pełnomocnictwa powinny zaopatrzyć się w kwalifikowane podpisy elektroniczne i wystawić pełnomocnikom dokumenty w formie elektronicznej.

Oczywiście, jak to zwykle bywa, są też poglądy odmienne. Część osób uważa, że wystarczające będzie, tak jak dotychczas, zwykłe pisemne pełnomocnictwo.

Kto ma rację?

Wcześniej czy później spór o to jaką formę powinno mieć pełnomocnictwo zostanie rozwiązany. Krajowa Izba Odwoławcza wyda precedensowy wyrok lub Urząd Zamówień Publicznych przygotuje odpowiednią opinię.

Zresztą Polskie Stowarzyszenie Zamówień Publicznych jakiś czas temu wystąpiło właśnie do Prezesa UZP w wnioskiem o wydanie stanowiska w tej sprawie.

Czekamy na odpowiedź. Nie można jednak przewidzieć jakie ostatecznie stanowisko zajmą te organy.

Co w takim razie robić?

Moim zdaniem, z ostrożności, trzeba jednak przygotować się na to, że KIO i UZP uznają, że konieczne jest pełnomocnictwo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W takim przypadku szefostwo firmy musi wyposażyć się w kwalifikowany podpis elektroniczny. W przypadku jednoosobowych działalności gospodarczych musi to zrobić właściciel. W przypadku spółek osobowych – wspólnicy zgodnie z zasadą reprezentacji. A w przypadku spółek kapitałowych – członkowie zarządu (również zgodnie z zasadą reprezentacji).

Następnie osoby uprawnione do reprezentowania firmy powinny udzielić w formie elektronicznej pełnomocnictwa osobom, które składają oferty oraz wypełniają JEDZe w formie elektronicznej. Te pełnomocnictwa należy dołączyć do wysyłanego JEDZa.

Zdaję sobie sprawę, że obecnie mało kto posiada kwalifikowany podpis elektroniczny. Już trochę bardziej popularny jest ePUAP (dużo osób go posiada, ponieważ za jego pomocą można złożyć wniosek o rejestrację niektórych spółek, a poza tym jego wyrobienie jest stosunkowo proste). ePUAP jest jednak w tym przypadku niewystarczający.

Należy też pamiętać, że bezpieczny kwalifikowany podpis kosztuje. Ponadto trzeba poświęcić czas, żeby go wyrobić, a następnie żeby nauczyć się jego obsługi.

Jakie mogą być konsekwencje?

Jeżeli wyrobienia kwalifikowanego elektronicznego podpisu, a KIO uzna jednak, że pełnomocnictwo do elektronicznego JEDZ – a musi być w formie elektronicznej, to ryzykujemy odrzucenie oferty.

Oczywiście, jeżeli nie dołączymy pełnomocnictwa w odpowiedniej formie, to zamawiający przed odrzuceniem oferty jest zobowiązany wezwać nas do uzupełnienia. Ale, co bardzo ważne, uzupełnić można jedynie dokument pełnomocnictwa, który został przygotowany przed złożeniem e – JEDZa.

Nie można najpierw złożyć e – JEDZa (nie mając do tego pełnomocnictwa w odpowiedniej formie), a dopiero później otrzymać stosowne umocowanie.

W przypadku dokumentów papierowych teoretycznie istniała możliwość antydatowania pełnomocnictwa (czego nie polecam, ponieważ może to stanowić przestępstwo). W przypadku jednak dokumentów elektronicznych nawet takiej czysto hipotetycznej możliwości nie ma, ponieważ system automatycznie przypisuje datę, w której podpis został złożony.

Przez niedopatrzenie formalne można więc stracić szanse na uzyskanie zamówienia. Dlatego uważam, że lepiej przygotować się na najgorszą ewentualność i zadbać o kwalifikowany elektroniczny podpis. Jeżeli okaże się, że było to jednak tylko dmuchanie na zimne, to nic nie szkodzi. Kwalifikowany podpis na pewno przyda się przy innej okazji. Wszak powoli zmierzamy do pełnej elektronizacji w wielu dziedzinach życia. Ale to temat na osobną historię.

Dokumenty wymagane w SIWZ

Dawid Pantak04 maja 2018Komentarze (0)

Przygotowując ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ zamawiający wskazuje, jakie dokumenty będą wymagane od wykonawców. Niestety, bardzo często robi to w sposób chaotyczny, co może generować wiele problemów.

Precyzyjne rozróżnienie dokumentów

Zacznijmy od przypomnienia, że „duża” nowelizacja pzp z 2016 roku wprowadziła nowy model składania oferty. Nie jest już, jak dotychczas, wymagane składanie kompletu dokumentów razem z ofertą przez wszystkich wykonawców. Zamiast tego do terminu składania ofert wszyscy wykonawcy składają jedynie oferty, dokumenty stanowiące treść oferty i JEDZ – e/oświadczenia własne*.

Z kolei dokumenty potwierdzające są składane dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. I tylko przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej.

W teorii model prosty, jasny i przejrzysty.

I w praktyce również mógłby być prosty, jasny i przejrzysty. Wymaga to jednak od zamawiających trochę pracy.

W praktyce bowiem nie zawsze do końca jasne jest, które dokumenty zamawiający chce traktować jako treść oferty, a które jako dokumenty potwierdzające. Dobrą praktyką byłoby więc dokonanie jasnego podziału w SIWZ.

Zamawiający wskazuje, na przykład, że do terminu składania ofert należy złożyć formularz ofertowy, formularz asortymentowy, oświadczenie wstępne i próbki (bo  próbki będą oceniane w kryterium oceny ofert i w związku z tym stanowią treśc oferty). Z kolei na wezwanie od wykonawcy najwyżej ocenianego będą wymagane karty techniczne produktu (bo mają potwierdzać, że produkt spełnia wymagania określone przez zamawiającego i w związku z tym są dokumentem potwierdzającym).

W takiej sytuacji mamy jasność. Wykonawca wie które dokumenty ma złożyć, wie  też kiedy to ma zrobić.

Problem zaczyna się, gdy zamawiający nie określi tego tak precyzyjnie. A niestety zdarza się to bardzo często. W takiej sytuacji może powstać spór, jak traktować poszczególne dokumenty. I w związku z tym kto i kiedy powinien je przedstawić.

Szczególnie niebezpieczna jest jeszcze jedna sytuacja. Zdarzają się specyfikacje, gdzie zamawiający wprowadza kryterium oceny ofert jakość, które będzie oceniane za pomocą próbek. W związku z tym próbki stanowią treść oferty i powinny zostać złożone wraz z ofertą. Jednocześnie w tej samej specyfikacji zamawiający wskazuje, że próbki ma złożyć tylko wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona – i to  złożyć ma nie z ofertą, a na wezwanie zamawiającego. Taka sytuacja (jeżeli nie zostanie skorygowana do terminu składania ofert) może doprowadzić do unieważnienia całego postępowania.

Grzechy wykonawców

Żeby jednak nie było, że narzekam tylko na zamawiających. Gwoli sprawiedliwości muszę napisać, że wykonawcy również nie są bez winy. Są bowiem wykonawcy, którzy pomimo tego że zamawiający precyzyjnie określił jakich dokumentów, od kogo i kiedy wymaga, składają z ofertą komplet dokumentów. Ba, są wśród nich dokumenty, które w ogóle nie były wymagane przez zamawiającego.

Swoją drogą zastanawiające jest, jaki jest tego cel. Może to być sposób na powiększenie oferty, tak żeby znalezienie w niej jakiś „grzeszków” wykonawcy było trudniejsze (bo w większej ofercie owe „grzeszki” łatwiej się „schowają”). Może też wynikać z tego, że wykonawca „produkuje” oferty hurtowo i nie ma czasu/ochoty analizować każdej specyfikacji z osobna. Ma wzór oferty, który wysyła do wszystkich postępowań i nie przejmuje się, że w większości z nich składa masę niepotrzebnych papierów.

Opis przedmiotu zamówienia a wymagane dokumenty

Jeżeli już jesteśmy w temacie wymaganych dokumentów, to muszę zwrócić uwagę na jeszcze jedną rzecz. Zdarza się, że zamawiający opisuje precyzyjnie w SIWZ jakie dokumenty, kiedy i od kogo będą wymagane. Z kolei opis przedmiotu zamówienia znajduje się nie, w samej SIWZ, a w odpowiednim załączniku (co oczywiście samo w sobie złą praktyką nie jest). Problem pojawia się, gdy w tym załączniku napisane jest, że do oferty należy dołączyć określone dokumenty (które oczywiście nie zostały wskazane w treści SIWZ).

W takiej sytuacji wykonawca przygotowujący ofertę może bazować jedynie na treści SIWZ. Łatwo w takiej sytuacji zapomnieć, że jeszcze w OPZ zamawiający dodatkowo przewidział obowiązek przedłożenia jakiegoś dokumentu.

Domyślam się, że wynika to z tego, że u zamawiającego kto inny pracuje nad samym SIWZ, a kto inny nad opisem przedmiotu zamówienia. Ale ktoś powinien chyba przed upublicznieniem tych dokumentów jeszcze raz przeczytać całość i sprawdzić, czy są one ze sobą kompatybilne. A najlepiej przenieść wymóg dołączenia dokumentów z OPZ do SIWZ – i to do odpowiedniej kategorii (razem z ofertą lub na wezwanie).

*Plus oczywiście ewentualnie inne dokumenty, takie jak np. pełnomocnictwo, wadium, itp.

Igły – spór o element przezierny

Dawid Pantak02 maja 2018Komentarze (0)

Do ciekawego sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą doszło na przełomie stycznia i lutego 2018 r. Spór dotyczył zamówienia na igły.

Wstęp

Przetarg był prowadzony przez jeden ze Szpitali w województwie śląskim. Kryteriami oceny ofert były cena (85%) i jakość (15%). Jakość igieł była oceniana na podstawie tego, czy posiadają element przezierny. Otóż – jeżeli igły posiadały element przezierny o długości co najmniej 5 milimetrów, to oferent otrzymał dodatkowe 5 punktów. W przypadku braku spełnienia tego wymogu, nie otrzymywał żadnych punktów.

Termin „przezierny” jest to termin stosowany w medycynie. Jest synonimem słowa przejrzysty i słowa przezroczysty. Czyli, zamawiający wymagał, żeby igły, które normalnie są nieprzezroczyste, posiadały 5 milimetrowy fragment, który będzie przezierny (przezroczysty). Spełnienie tego wymogu gwarantowało otrzymanie dodatkowych punktów.

W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Różnice pomiędzy wykonawcami były tak małe, że kryterium przezierności okazało się decydujące. Jeden z oferentów był przekonany, że spełnia dodatkowy wymóg. Pomimo tego nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych punktów, a w konsekwencji został sklasyfikowany na drugim miejscu. Gdyby otrzymał dodatkowe punkty, wygrałby przetarg.

Na błędną – jego zdaniem – decyzję zamawiającego wniósł odwołanie do KIO.

Skąd ta rozbieżność?

Różnica zdań pomiędzy wykonawcą a zamawiającym wynikała z rozbieżnego zrozumienia kryterium. Wykonawca zrozumiał je w sposób techniczny, to znaczy, że element przezierny musi posiadać po prostu minimum 5 milimetrów. W związku z tym uważał, że powinien otrzymać dodatkowe punkty.

Zamawiający z kolei zrozumiał to kryterium w sposób bardziej funkcjonalny. Wskazał, że część elementu przeziernego znajduje się w gwincie igły. Gwint jest z kolei wkręcany do uchwytu służącego do zamocowania igły. W związku z tym w momencie pobierania krwi część gwintowa nie jest widoczna, co powoduje, że widoczny element przezierny ma mniej niż 5 milimetrów. W związku z tym nie spełnia dodatkowe kryterium i punkty nie należą się.

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, to znaczy przyznała rację wykonawcy.

Jej zdaniem opis zamawiającego zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazywał, że sporne kryterium ma charakter jedynie techniczny. Zamawiający określił, ze igły mają posiadać element przezierny o długości minimum 5 milimetrów. Uzależnił przyznanie punktów tylko od istnienia tej cechy. A produkt odwołującego tę cechę obiektywnie posiada. Fakt, że element przezierny jest zasłonięty przez inny element systemu nie sprawia, że przestaje być przezierny.

Podkreśliła również, że zamawiający nie doprecyzował jak będzie mierzył długość tego elementu. Nie zaznaczył, że będzie mierzył tylko element nie zasłonięty przez inne komponenty. Brak było również wskazania, że mierzenie będzie miało miejsce podczas wykonywania pobrania krwi. Tymczasem zamawiający miał prawo tak to określić, ale musiał to wskazać już w treści SIWZ. Gdyby takie zastrzeżenie znalazło się w specyfikacji, wynik sporu prawdopodobnie byłby inny.

Postępowanie toczyło się pod sygnaturą akt KIO 111/18.

Uzupełnienie JEDZ – z jaką datą?

Dawid Pantak21 kwietnia 2018Komentarze (0)

JEDZ to skrót od Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. Jest to oświadczenie własne wykonawcy, które składa wraz z ofertą. Wprowadzenie tego dokumentu miało za zadanie uprościć zamówienia publiczne. Zamiast (tak jak to było do czasu nowelizacji z 2016 roku) składać od razu z ofertą komplet wszystkich dokumentów, wykonawcy składają obecnie jedynie JEDZ – a. Zamawiający ustala ranking ofert, a następnie żąda kompletu dokumentów jedynie od wykonawcy ocenionego najwyżej.

JEDZ składa się wyłącznie postępowaniach powyżej progów unijnych. Jego odpowiednikiem w przetargach poniżej progów unijnych jest oświadczenie własne, którego wzór przygotowuje osobno każdy z zamawiających.

Możliwość uzupełnienia JEDZ – a

Praktyka pokazuje, że wypełnienie tego dokumentu sprawia wielu wykonawcom problem. Wynika to przede wszystkim z tego, że jest napisany „po brukselsku”. To znaczy operuje pojęciami, które pochodzą z dyrektyw (jest dokładnie taki sam w całej Unii Europejskiej). Tymczasem w Polsce jesteśmy przyzwyczajeni do nieco innego rozumienia pewnych pojęć.

To powoduje, że przy wypełnianiu JEDZ – a bardzo łatwo o pomyłkę.

Na szczęście w takim przypadku (lub w przypadku gdy wykonawca w ogóle tego dokumentu nie dołączył) istnieje jeszcze możliwość jego uzupełnienia.

Data uzupełnionego JEDZ – a

Uzupełniając JEDZ – a należy wskazać datę, z jaką jest on podpisywany. Data powinna być zgodna z rzeczywistością.

Na przykład jeżeli termin składania ofert upłynął 1 marca, a 10 marca dostaliśmy wezwanie do uzupełnienia i uzupełniamy dokument w dniu 11 marca, to właśnie tę datę wpisujemy na dokumencie.

Nie ma konieczności antydatowania dokumentu na dzień sprzed terminu składania ofert. Zresztą – byłoby to po prostu poświadczenie nieprawdy.

Jest jedna sytuacja, która uzasadnia przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ – a z  datą sprzed terminu składania ofert, którą potrafię sobie teoretycznie wyobrazić. Wykonawca wypełnia dwa dokumenty – jeden z błędem, a drugi poprawnie. Następnie do oferty dołącza ten błędny. Zamawiający dostrzega błąd i wzywa wykonawcę do uzupełnienia. W odpowiedni na wezwanie wykonawcy wyciąga z głębi szafki poprawnie uzupełniony dokument i przedstawia go zamawiającemu.

Prawda, że nikt tak nie robi? ; – )

Na szczęście ustawa pozwala uzupełnić dokument z bieżącą datą. Zamawiający ma obowiązek uznać taki dokument i nie może to stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty.

[Poczytaj też -> Sprawdzenie oferty]

Istotne jest jednak to, że składając JEDZ – a potwierdzamy, że informacje w nim zawarte są prawdziwe zarówno w dacie składania ofert, jak i przez całe postępowanie. Sama data dokumentu jest natomiast mniej istotna. Może – a nawet musi – być to po prostu data bieżąca.

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →