Zamówienia medyczne

Blog na temat zamówień publicznych w branży medycznej

Category: Zamówienia publiczne ogólnie

Alfabet zamówień publicznych (część 2)

Dzisiaj kontynuuję mój subiektywny przegląd najpopularniejszych pojęć związanych z prawem zamówień publicznych.

Interes – coś co wykonawca musi mieć, żeby móc skutecznie złożyć odwołanie do KIO. Jeżeli nie będzie mieć interesu, to KIO oddali odwołanie nie analizując nawet czy wykonawca miałby faktycznie rację. Co do zasady interes łatwo jest wykazać – wystarczy uzasadnić, że jeżeli wygra się przed KIO, to równocześnie wygra się przetarg (lub przynajmniej potencjalnie będzie się mieć taką możliwość). Problem zaczyna się przy bardziej skomplikowanych kwestiach (odwołania wygrywających, którzy z ostrożności chcą wygrać jeszcze bardziej, odwołania zmierzające do unieważnienia postępowania).

JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) – wprowadzone w 2016 r. narzędzie tortur dla wykonawców. W założeniu miało być łatwiej (razem z ofertą składamy tylko JEDZ zamiast całej masy dokumentów, jednolity dokument w całej UE, itd.), jednak na początku wykonawcy mieli duże problemy z jego wypełnieniem. Problem z JEDZem jest przede wszystkim taki, że jest napisany „po brukselsku”, a w konsekwencji operuje pojęciami niespójnymi z tymi, do których jesteśmy przyzwyczajeni w Polsce. Na pocieszenie trzeba dodać, że po jakimś czasie wypełniania tego dokumentu dochodzi się do pewnej wprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza – instytucja, której zadaniem jest rozstrzyganie sporów przetargowych. To do niej kierują swoje kroki wykonawcy niezadowoleni z decyzji zamawiających. Wyroki KIO pełnią ważną rolę, ponieważ wpływają na interpretację przepisów przez zamawiających. KIO jest chwalona za szybkość rozstrzygania spraw (zwykle poniżej 15 dni), a ganiona za częsty brak wypracowania jednolitej linii orzeczniczej. Swoją siedzibę ma w Warszawie, przy ulicy Postępu 17A.

Nieograniczony przetarg – najpopularniejszy z trybów udzielania zamówień publicznych (90,54% wszystkich postępowań wg danych UZP). Na tyle popularny, że często wielu zamawiających i wykonawców nie zdaje sobie sprawy, że istnieją jeszcze inne tryby. Powodzenie zawdzięcza przede wszystkim tym, że jest trybem podstawowym, to znaczy można go przeprowadzić zawsze, bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek.

Oferta – oświadczenie woli, które wykonawcy składają licząc na ostateczne uzyskanie zamówienia publicznego. Z pojęciem „oferty” jest ten problem, że przez wiele lat ustawodawca nie pokusił się o wprowadzenie szczegółowej definicji w ustawie pzp. Powoduje to, że dalej nie zawsze jest jasne, co dokładnie stanowi „ofertę” a co „dokument potwierdzający”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia – skomplikowany proces dokładnie opisany w ustawie. Rozpoczyna się zwykle od publikacji ogłoszenia i trwa aż do podpisania umowy (lub ewentualnie unieważnienia postępowania). A podczas jego trwania ma miejsce wiele czynności takich jak: wyjaśnienia treści SIWZ, składanie ofert, badanie i ocena ofert, wyjaśnienia, uzupełnienia, wybór najkorzystniejszej oferty, czy odwołania do KIO.

Referencje – poświadczenie, że wykonawca prawidłowo wykonał jakąś umowę. Po zakończeniu umowy warto wystąpić do kontrahenta o udzielenie referencji, ponieważ nigdy nie wiadomo kiedy się przydadzą. Referencje są konieczne żeby udowodnić zamawiającemu, że spełnia się warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) – podstawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zawiera – jak sama nazwa wskazuje – opis najważniejszych warunków zamówienia, w tym przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, czy kryteria oceny ofert. Na tym dokumencie pracuje się przez całe postępowanie.

Tajemnica przedsiębiorstwa – informacje, które są dla wykonawcy na tyle cenne, że chroni je przed innymi przedsiębiorcami, ponieważ ujawnienie spowodowałoby poniesienie szkody. Skoro jednak te informacje trzeba przekazać zamawiającemu, to jest możliwość zastrzec, że nie będą dostępne przynajmniej dla innych wykonawców. Żeby zrobić to skutecznie, należy przygotować solidne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie trzeba wykazać między innymi jaką wartość gospodarczą mają te informacje oraz w jaki sposób wykonawca je zabezpiecza.

Umowa – dokument podpisywany po wyborze oferty najkorzystniejszej. W teorii powinien regulować prawa i obowiązki obu stron umowy. W praktyce, ze względu na silniejszą pozycję zamawiających, reguluje wyłącznie prawa zamawiających oraz wyłącznie obowiązki wykonawców. Niezadowoleni z takiego stanu rzeczy wykonawcy mają możliwość interweniować, bądź to poprzez składanie wniosków o modyfikację SIWZ, bądź przez składanie odwołań przed KIO. Problem stronniczych umów w pzp został dostrzeżony i pojawił się pomysł wprowadzenia rejestru klauzul niedozwolonych na wzór tego prowadzonego przez UOKiK.

Wadium – opłata, którą zamawiający wymaga od wykonawców startujących w przetargu. Pamiętanie o wadium jest o tyle istotne, że w przypadku braku złożenia w terminie oferta podlega bezwzględnemu odrzuceniu. Wadium jest zwykle zwracane po zakończeniu przetargu, chyba że wykonawca odmówi podpisania umowy, lub w inny sposób narozrabia.

Zamawiający – główny scenarzysta i reżyser postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To on jest odpowiedzialny za przygotowanie całej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, badanie i ocenę ofert, wybór oferty najkorzystniejszej, a także za wiele innych ważnych rzeczy.

Ostrożność w zamówieniach publicznych

Dzisiaj chciałbym trochę opowiedzieć o ostrożności w zamówieniach publicznych. I o tym, że niestety w przetargach nic nie jest czarno – białe.

Weźmy taki przykład: zapomniałem przedłużyć termin związania ofertą* (a moja oferta jest najkorzystniejsza). Czy zamawiający może mimo wszystko wybrać moją ofertę, czy też jest już – jak to się dosadnie mówi – pozamiatane? Siadam do systemu informacji prawnej. Szukam.

I co? Pięć wyroków KIO w jedną stronę, cztery wyroki KIO w drugą stronę, do tego wyroki sądu okręgowego (każdy inny), orzecznictwo TS UE (na szczęście na moją korzyść) i komentarze, które sygnalizują problem, ale nie udzielają odpowiedzi. I co mam począć?

Najgorsze, że na taki dysonans można się natknąć właściwie na każdym kroku. Ze świecą szukać przepisów które byłyby jasne. A czasem można zostać łatwo wprowadzonym w błąd. Bo można na przykład przeczytać interpretację Urzędu Zamówień Publicznych, w której UZP opowiada się wyraźnie za jakimś rozwiązaniem problemu. Skoro UZP tak twierdzi, to tak zapewne jest – pomyśli każdy roztropny wykonawca. I trzyma się tego rozwiązania konsekwentnie aż do czasu gdy KIO wytłumaczy mu na rozprawie w dobitnych słowach, że rozwiązanie to uważa za co najmniej nieprawidłowe.

Co powinien więc robić wykonawca? Cóż, chyba nie ma innego wyjścia, jak w każdej sprawie, w której zachodzi rozbieżność w poglądach, przyjmować prewencyjnie ewentualność dla siebie najbardziej dotkliwą.

Nie wiem czy można wybrać moją ofertę pomimo upływu terminu związania ofertą? Po prostu pilnuję terminów i zawsze przedłużam. Nie wiem czy ten dokument można uzupełnić? Przyjmuje dla bezpieczeństwa że nie można i dokładam wszelkich starań, żeby dołączyć go już do pierwotnej oferty. Cały szkopuł tkwi w diagnozie, gdzie leży problem i odpowiedzi na pytanie jakie rozwiązanie tego problemu będzie dla mnie najbezpieczniejsze (na pewno nie spowoduje, że zostanę wyeliminowany z przetargu). Oczywiście, zdarzają się sytuację podbramkowe, w których nie ma wyboru – to inna sprawa.

Takie bezpieczne podejście może czasami prowadzić do sytuacji co najmniej nielogicznych. No bo na przykład w każdym przetargu pilnujesz żeby przedłużać termin związania ofertą. Zauważyłeś, że Twój konkurent tego nie zrobił. Śmiało składasz odwołanie. Pech chciał, że trafiłeś na skład, który ma do terminu związania ofert bardziej liberalne podejście. KIO w tym przypadku uznaje, że zamawiający mógł wybrać ofertę Twojego konkurenta, mimo że ten nie przedłużył terminu związania. Tracisz szanse na zamówienie, a do tego zostajesz obciążony dość wysokimi kosztami odwołania. Frustrujące, prawda? Ale co by się stało gdybyś to Ty nie przedłużał terminów związania ofertą? Może to Twoja oferta padłaby atakiem odwołania? I trafiłbyś na skład, który przyznałby konkurentowi rację…

Na pocieszenie wykonawcom muszę napisać, że i tak mają lepiej niż zamawiający. Wykonawca może zawsze trzymać się zasady „dla bezpieczeństwa”. Z kolei zamawiający często musi wybierać pomiędzy dwiema wzajemnie się wykluczającymi możliwościami i liczyć się z tym, że jego decyzja zostanie zrecenzowana przez KIO lub kontrolującego.

Na koniec gorzka refleksja. Z pisaniem o zamówieniach jest ten problem, że przygotowując tekst nigdy nie wiesz, czy to co piszesz nie będzie za chwilę już nieaktualne. Przepisy zmieniają się szybko. Orzecznictwo i poglądy nauki jeszcze szybciej (czasami z dnia na dzień).

Niestety mam przeczucie, że niniejszy artykuł na temat rozbieżności pozostanie aktualny jeszcze przez długi czas…

*dotyczy to sytuacji, w której najpierw zamawiający wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą, a następnie termin ponownie upłynął

Alfabet zamówień publicznych (część 1)

Przedstawiam pierwszą część alfabetu zamówień publicznych, czyli mój subiektywny przegląd najpopularniejszych pojęć związanych z prawem zamówień publicznych.

Artykuł (z ustawy prawo zamówień publicznych) – obecnie jest ich „zaledwie” 227, ale jeżeli projekt nowego PZP zostanie uchwalony, to liczba artykułów może drastycznie wzrosnąć do 682. Niezależnie jednak, czy weźmiemy na warsztat „stare” czy „nowe” artykuły, można dopatrzyć się w nich pewnych cech charakterystycznych. A są to: (1) niezrozumiałość dla zwykłego odbiorcy oraz (2) niejednoznaczność, która z kolei powoduje liczne „rozjazdy” w orzecznictwie KIO.

Bagatelne zamówienia – czyli mówiąc krótko zamówienia poniżej 30.000 euro. Decyzją ustawodawcy w ich przypadku nie trzeba stosować ustawy prawo zamówień publicznych. Teoretycznie powinno być więc łatwiej. Praktyka pokazuje jednak, że zamawiający mają zamówieniami bagatelnymi równe duże problemy, co z zamówieniami „zwykłymi”.

Cena – podstawowe kryterium oceny ofert. W czasach przed 2014 r. w zasadzie jedyne kryterium oceny ofert. W czasach od 2014 r. teoretycznie (poza wyjątkami) waga tego kryterium nie może przekraczać 60%. W praktyce jednak najczęściej i tak cena o wszystkim decyduje. Cena bywa czasami rażąco niska. Wtedy wykonawca musi wytłumaczyć się zamawiającemu dlaczego mógł zaoferować tak atrakcyjne warunki.

Dialog techniczny – rozmowa zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami (lub innymi ekspertami) na temat opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunków umowy. Jest to świetna instytucja, która pozwala zamawiającemu uzyskać informacje z rynku bez narażenia się na podejrzenie ustawienia przetargu. Dialog techniczny, mimo że jest ciekawym rozwiązaniem, nie jest specjalnie często organizowany.

Elektronizacja – coś co miało ułatwić życie zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom, ale na chwilę obecną bardziej chyba utrudnia. Dzieje się tak ze względu na ciągłe problemy techniczne oraz chwiejne orzecznictwo KIO (jak nie sprawa oferty zeskanowanej i podpisanej elektronicznie, to znowu problem z funkcją skrótu SHA-1). Pozostaje mieć nadzieję, że jak już pokonamy problemy techniczne, a orzecznictwo KIO okrzepnie i w ogóle wszyscy się do tej elektronizacji przyzwyczaimy, to faktycznie będzie łatwiej.

Faks – urządzenie, które obecnie występuje w dwóch kategoriach miejsc. W muzeach i w siedzibach firm startujących w przetargach. Nie widzieć czemu zamówienia publiczne lubią faks, mimo że już od 1971 roku dostępna jest przecież dużo wygodniejsza forma komunikacji elektronicznej, to znaczy poczta elektroniczna. Z faksu namiętnie korzysta również Krajowa Izba Odwoławcza.

Grupa kapitałowa – oświadczenie wykonawcy na temat jego powiązań kapitałowych z innymi przedsiębiorcami. Decyzją ustawodawcy od 2016 to oświadczenie nie składa się już razem z ofertą, a osobno, w terminie 3 dni od otwarcia ofert. Ta decyzja pozwoliła (przynajmniej do czasu elektronizacji) znacząco zwiększyć zyski firm kurierskich.

Ciąg dalszy nastąpi…

PS: Mam prośbę o podpowiedzi dotyczącą kolejnych haseł. Przy niektórych literach (na przykład „W”) sprawa jest prosta, a wręcz jest problem bogactwa. Z kolei przy niektórych („H”, „Ł”, „M”) ciężko coś wymyślić.

Pragmatyzm czy porządek?

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego czasem muszą stanąć przed dylematem co zrobić i jak zachować się w danej sytuacji.

Wyobraźmy sobie wykonawcę, który przygotowuje bardzo ważną ofertę. To bardzo istotny dla niego przetarg i mocno liczy na uzyskanie zamówienia. Oferta została przygotowana i kilkakrotnie dokładnie sprawdzona przez pracowników wykonawcy. Ponadto jeszcze przed wysłaniem została dodatkowo zweryfikowana przez współpracującego z wykonawcą radcę pranego. Wszystko zostało zapięte na ostatni guzik.

Następuje otwarcie ofert. Bardzo emocjonujący moment. Okazuje się, że oferta naszego wykonawcy jest najkorzystniejsza. Zamawiający przesyła wezwanie do przedstawienia dokumentów. W tym między innymi zamawiający żąda dokumentu, którego zgodnie z prawem żądać nie może.

Wykonawca ma wprawdzie ten dokument i w zasadzie może go przedstawić zamawiającemu. Z drugiej jednak strony zdaje sobie sprawę, że żądanie zamawiającego jest nieuzasadnione. I co zrobić w takiej sytuacji?

Pragmatyzm podpowiada, żeby po prostu wysłać zamawiającego ten dokument. Tyle że w ten sposób wykonawca poniekąd legitymizuje bezprawne żądania zamawiającego. Wszyscy wiemy, że w Polsce funkcjonują zamawiający bardzo dobrzy, średni, ale również tacy bardzo, ale to bardzo kiepscy. Mam wrażenie, że duża część z gatunku tych bardzo, ale to bardzo kiepskich, pomimo tego że od ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp minęło około półtora roku, nadal tego nie zauważyła (lub zauważyła, ale kompletnie się do niej nie stosuje). Zwłaszcza przejawia się to w określaniu w SIWZ obowiązku złożenia od razu wszystkich dokumentów – ale to temat na inną historię.

Porządek z kolei podpowiada, żeby tego dokumentu nie przedstawiać. Skoro zamawiający nie ma prawa go żądać, to dlaczego to robi? Ale to podejście również ma szereg wad. Zamiast przesłać po prostu dokument i mieć święty spokój, trzeba przygotować pismo, w którym dokładnie wytłumaczy się zamawiającemu dlaczego nie może żądać takiego dokumentu. A to przecież zajmie czas. A co jeśli zamawiający nadal będzie się upierał przy swoim? Może się skończyć odrzuceniem/wykluczeniem a może nawet stratą wadium. Zawsze istnieje wprawdzie możliwość wniesienia odwołania do KIO (czy pozwu do sądu o zwrot wadium). Ale znowu, po co tracić czas, nerwy i pieniądze? Może machnąć na to ręką i po prostu wysłać ten dokument?

Przygotowując ten wpis przypomniał mi się pewien artykuł Lecha Malinowskiego zamieszczony na blogu Remitent.pl (przy okazji polecam – kopalnia wiedzy na temat prawa wekslowego): 35 groszy Pan Malinowski pozwał jednego z franczyzobiorców Żabki z powodu braku zwrotu kaucji za butelkę. Wartość przedmiotu sporu wynosiła sumę 35 groszy. Nie ulega wątpliwości, że Pan Malinowski stawia zdecydowanie na porządek. ; – )

A Ty co o tym myślisz? Wybierasz pragmatyzm czy porządek?

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén

Scroll Up