Zamówienia medyczne

Blog na temat zamówień publicznych w branży medycznej

Category: Warunki udziału w postępowaniu

Referencje od podmiotu prywatnego

Dzisiaj chciałbym na blogu zainaugurować nową serię wpisów pod tytułem „Mity na temat zamówień publicznych”. Skąd pomysł na taką serię?

Wokół zamówień publicznych narosło bardzo dużo mitów. Bardzo często podczas rozmów z klientami spotykam się z sytuacją, że są błędnie przekonani, że żeby być zgodni z prawem muszą wykonać określoną czynność. Bądź przeciwnie – że coś co mogliby bez przeszkód zrobić jest przez prawo zakazane.

To nie jest dobra sytuacja, ponieważ uniemożliwia wykonawcom podejmowanie właściwych decyzji biznesowych. Spotkałem się nawet z sytuacją, gdy wykonawca rezygnował ze składania ofert w niektórych postępowaniach, ponieważ był przekonany, że i tak będzie podlegał wykluczeniu. Stracił więc szanse na uzyskanie kilkudziesięciu ciekawych i dochodowych zamówień. A wszystko przez to, że uwierzył w jeden z wielu krążących mitów.

Szczególnie niebezpiecznie się robi, kiedy ofiarą takich mitów padnie zamawiający i na przykład bezpodstawnie odrzuci całkowicie prawidłową ofertę wykonawcy.

Zacznijmy więc od pierwszego mitu.

MIT – referencje, jakie należy przedstawić w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą pochodzić tylko od podmiotu publicznego.

Nie prawda.

Przepisy prawa nie wymagają, żeby referencje pochodziły od podmiotu publicznego. Mogą pochodzić zarówno od pomiotu publicznego, jak i prywatnego.

Jeżeli więc jesteś producentem/dystrybutorem jakiegoś wyrobu i do tej pory sprzedawałeś swój produkt wyłącznie do klientów prywatnych (na przykład hurtowni sprzętu medycznego), to poproś ich o wystawienie referencji. By może na ich podstawie będziesz mógł wziąć udział w publicznym przetargu i udowodnić wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

Chciałbym jednak w tym miejscu zwrócić uwagę na jedną ważną rzecz. Zdarza się, że wykonawcy przedstawiają referencje, z których na pierwszy rzut oka widać, że poświadczają nieprawdę (na przykład referencje wystawione tuż przed terminem składania ofert przez członka rodziny wykonawcy poświadczające realizację bardzo dużej umowy, podczas gdy ten wykonawca do tej pory realizował wyłącznie mniejsze zamówienia). Trzeba pamiętać, że zarówno wystawienie referencji poświadczających nieprawdę, jak i posłużenie się nimi w przetargu jest przestępstwem. Takie rzeczy prędzej czy później zostaną zweryfikowane.

Pozostaje mi wyjaśnić jak powinny wyglądać referencje, żeby spełniały wymagania przepisów i zamawiający mógł je zaakceptować w postępowaniu. Ale to temat na inną historię.

A czy Wy znacie jakieś inne mity na temat zamówień publicznych? Dajcie znać w komentarzach.

Referencje a kara umowna

Po prawidłowo zrealizowanej umowie każdy wykonawca chce otrzymać referencje, których będzie mógł użyć ubiegając się o kolejne zamówienie publiczne. Pojawia się jednak problem co w sytuacji, kiedy podczas realizacji umowy zamawiający naliczył kary umowne? Czy naliczenie kary umownej przekreśla szanse wykonawcy na otrzymanie referencji?

Problem z karami umownymi

Kary umowne w zamówieniach publicznych są zjawiskiem normalnym. Wg raportu UZP aż 67% zamawiających naliczyło kary umowne. To dowodzi, że kary umowne występują dość powszechnie.

Jednocześnie kara umowna karze umownej nierówna. Z jednej strony możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której wykonawca całkowicie zawalił sytuację i zamawiający nie miał wyboru – odstąpił od umowy i naliczył z tego tytułu wysoką karę umowną.

Z drugiej strony możemy mieć sytuację przeciwną. Przedmiotem umowy było 20 dostaw, z czego 19 zostało wykonanych w terminie, a opóźniona tylko jedna i to zaledwie o jeden dzień. W takiej sytuacji również zamawiający naliczył (minimalną) karę umowną.

Tych dwóch przypadków nie można ze sobą porównać – a jednak w obu doszło do naliczenia kary umownej. A naliczenie kary umownej świadczy o nienależytym wykonaniu umowy. A skoro umowa została wykonana nienależycie (chociażby w małej części), to czy zamawiający może wystawić referencje, w których napisze, że umowa została wykonana należycie?

Praktyka zamawiających

Praktyka zamawiających, jak to często bywa, jest różna. Wielu zamawiających odmówi wystawienia referencji, jeżeli w czasie realizacji umowy doszło do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej. Inni z kolei po prostu wystawią referencje zapominając lub przymykając oko na kary.

Powstaje pytanie, czy jeżeli zamawiający naliczył wykonawcy kary umowne, a następnie mimo wszystko wystawił referencje, to czy czy są one ważne i można się nimi posługiwać?

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków (KIO 116/16) orzekła, że jeżeli skala uchybień w związku z którymi zostały naliczone kary umowne w stosunku do zamówienia wykonanego prawidłowo jest niewielka, to nie powinno stanowić to problemu. W takiej sytuacji referencje pozostają ważne. Wykonawca może się nimi posługiwać w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Oczywiście od razu pojawia się kolejny problem do rozwiązania. Gdzie przebiega granica pomiędzy „niewielkimi” a „wielkimi” uchybieniami? Jak zwykle każdy przypadek trzeba analizować i oceniać osobno.

Podsumowanie

Jeżeli wykonawca zrealizował umowę, ale jednocześnie została naliczona podczas jej realizacji kara umowna, to o tym, czy wykonawca otrzyma referencje decyduje praktyka zamawiającego. Jeżeli wykonawca otrzyma referencje pomimo naliczenia kar umownych, a kary umowne zostały naliczone w związku z jedynie niewielkimi uchybieniami, to wykonawca może się posługiwać takimi referencjami w przyszłych postępowaniach.

A czy Ty czytasz ogłoszenie o zamówieniu?

No właśnie.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia mamy dwa podstawowe dokumenty pochodzące od Zamawiającego. Są to: (1) ogłoszenie o zamówieniu oraz (2) SIWZ. Treść obu tych dokumentów w dużej mierze pokrywa się ze sobą. Przy tym SIWZ wydaje się być mimo wszystko dokumentem bardziej kompletnym i ważniejszym.

Dlatego często zdarza się, że wykonawcy dokładnie analizują wyłącznie treść SIWZ, a zupełnie pomijają ogłoszenia. Moim zdaniem to błąd.

Dlaczego? Przecież teoretycznie oba te dokumenty powinny być ze sobą spójne…

No właśnie – teoretycznie. A praktycznie różnie to może wyglądać.

Warto tutaj przytoczyć treść art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.”

Wynika z tego, że warunki muszą być określone koniecznie w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie ma natomiast ani słowa o Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia. Oznacza to, że warunki postawione w SIWZ, ale nie określone w treści ogłoszenia nie wiążą wykonawców.

Wyobraź sobie, że analizujesz SIWZ. Dochodzisz do wniosku, że spełniasz wszystkie warunki udziału w postępowaniu, poza jednym. Zrezygnowany odpuszczasz składanie oferty. A co by było gdyby okazało się, że ten warunek został postawiony w SIWZ, ale nie został określony w ogłoszeniu o zamówieniu? Mógłbyś argumentować, że nie jest on dla Ciebie wiążący, składać ofertę i potencjalnie wygrać przetarg.

Możliwa jest też odwrotna sytuacja. W SIWZ nie ma postawionego warunku, który jednak został określony w ogłoszeniu. Taki warunek jest już wiążący dla wykonawców. Brak analizy ogłoszenia może spowodować, że złożysz ofertę, pomimo że nie spełniasz warunków udziału w postępowaniu. Może okazać się, że zostaniesz wykluczony z postępowania, a potencjalnie możesz również stracić wpłacone wadium.

Zdaje sobie sprawę, że bardzo rzadkie są sytuacje, gdy warunki określone w ogłoszeniu i SIWZ różnią się między sobą. Ale mimo wszystko zdarzają się i mogą mieć dla wykonawcy bardzo pozytywne lub bardzo negatywne konsekwencje. Od wykonawcy zależy, czy je dostrzeże i co z nimi zrobi.

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén

Scroll Up