Zamówienia medyczne

Blog na temat zamówień publicznych w branży medycznej

Month: Styczeń 2019

Oferta podpisana odręcznie i podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu

Jeżeli wykonawca podpisał ofertę ręcznie „tradycyjnym” podpisem, a następnie taką ofertę zeskanował i skan opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to oferta podlega odrzuceniu. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 2611/18.

Wyrok wzbudził bardzo dużo kontrowersji. W tym artykule postaram się omówić o co w nim chodzi i jakie konsekwencje niesie dla wykonawców.

Stan faktyczny sprawy

Sprawa dotyczyła postępowania prowadzonego powyżej progów unijnych objętego pełną elektronizacją.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożył wykonawca, który za pośrednictwem platformy wysłał zamawiającemu plik w formacie .pdf zatytułowany „oferta”. Plik ten stanowił skan podpisanych ręcznie przez wykonawcę dokumentów, między innymi formularza ofertowego i formularza cenowego. Plik został ponadto podpisany przez tę sama osobę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mieliśmy więc dwa podpisy – jeden odręczny oraz drugi elektroniczny.

Zamawiający uznał, że taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą. Wykonawca nie zgodził się z taką decyzją zamawiającego i złożył odwołanie do Krajowego Izby Odwoławczej.

Stanowisko KIO

KIO uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo odrzucają ofertę wykonawcy.

Jak uzasadniono takie stanowisko?

KIO uznała, że zgodnie z przepisami oferta musi zostać sporządzona w postaci elektronicznej oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Są to więc tak naprawdę dwa warunki: (1) sporządzenie w postaci elektronicznej oraz (2) podpisanie podpisem elektronicznym. W tym przypadku został spełniony wyłącznie warunek numer (2) – oferta została podpisana elektronicznym podpisem.

Nie został natomiast spełniony warunek numer (1), ponieważ oferta została sporządzona w tradycyjnej (to znaczy papierowej) formie, a dopiero później zeskanowana. Tymczasem zgodnie z ustawą powinna od początku do końca zostać sporządzona w formie elektronicznej.

Ponadto KIO wskazało na jeszcze jeden argument. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli dokument nie został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, to wykonawca może go zeskanować. Taki zeskanowany dokument nazywa się „elektroniczną kopią dokumentu”. Jeżeli wykonawca przedstawia taką elektroniczną kopię dokumentu i podpiszę ją elektronicznym podpisem, to traktowane jest to jako poświadczenie za zgodność z oryginałem.

Ta regulacja ma sens. Załóżmy, że wykonawca musi przedstawić w przetargu deklarację zgodności, którą otrzymał od producenta wyłącznie w formie papierowej. W takiej sytuacji skanuje ją (czyli tworzy „elektroniczną kopię dokumentu”), a następnie podpisuje elektronicznie, co jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem (który to oryginał istnieje wyłącznie w tradycyjnej formie pisemnej).

Co zdaje egzamin w przypadku deklaracji zgodności, czy innych dokumentów przedmiotowych, nie sprawdzi się w przypadku samej oferty. Oferta (czyli zazwyczaj formularz ofertowy i cenowy) musi być bowiem przedstawiona w oryginale. Nie można przedstawić jej kopii poświadczonej za zgodność. W naszym przypadku wykonawca sporządził oryginalną ofertę w formie pisemnej. Do zamawiającego wysłał natomiast wyłącznie elektroniczną kopię oferty poświadczoną za zgodność z oryginałem.

Ja to sobie tłumaczę, że to tak, jakby przed nowelizacją wykonawca przygotował i podpisał ofertę, a następnie zrobił jej ksero. Ksero z kolei poświadczył za zgodność z oryginałem i wysłał zamawiającemu. Oferta podlegałaby odrzuceniu, ponieważ została złożona tylko jej kopia, podczas gdy wymagany jest oryginał. Dokładnie z taką samą sytuacją mieliśmy do czynienia w tym przypadku, z tym że poświadczanie za zgodność odbyło się w formie elektronicznej.

Jak oceniam ten wyrok?

Szczerze mówiąc mam wobec tego wyroku mieszane odczucia.

Z jednej strony uważam, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła słusznie – zgodnie z obowiązującym prawem. Pamiętam, jak jeszcze na początku grudnia zeszłego roku na jednym z serwisów rozgorzała zaciekła dyskusja. Jeden z zamawiających stanął przed decyzją co powinien zrobić z ofertą, którą otrzymał. Została ona właśnie podpisana tradycyjnym podpisem, a następnie zeskanowana, a skan ponownie podpisany – tym razem podpisem elektronicznym. Zamawiający prosił o poradę co powinien zrobić w takiej sytuacji.  Zdania były bardzo podzielone. Ja sam stałem na stanowisku, że taka oferta podlega niestety odrzuceniu. Przedstawiałem argumenty  zbieżne z tymi, które zaprezentowała KIO w omawianym wyroku. Uważam więc, że wyrok jest zgodny z prawem.

Z drugiej strony zdaje sobie sprawę, jak duże konsekwencje on niesie ze sobą. Tak naprawdę wszyscy dopiero powoli uczymy się elektronizacji. Wszyscy, zarówno UZP, KIO, zamawiający, jak i wykonawcy. Przed nami jeszcze wiele problemów z nią związanych. Wiele kwestii jest po prostu nieintuicyjnych. Wykonawcy może wydawać się to oczywistym, że najpierw podpisuje ofertę tradycyjnie, a później elektronicznie. Może sobie też pomyśleć, że lepiej „na zapas z ostrożności” podpisać ofertę dwa razy niż popełnić jakiś błąd. A tymczasem takie podejście powoduje odrzucenie jego oferty…

Wykonawcy zwracają uwagę na jeszcze jedną niedogodność. Często wzory formularzy ofertowych przygotowane przez zamawiających mają bardzo „skopane” formatowanie. Wynika to z tego, że zamawiający przygotowali formularze tak, żeby można je było łatwo uzupełnić po wydrukowaniu ręcznie. Natomiast przy uzupełnieniu danych elektronicznie cały tekst rozsypuje się stając się zupełnie nieczytelny. Ja wiem, że przy odpowiednim wysiłku formatowanie da się poprawić, ale czy to jest zadanie dla wykonawcy? Wykonawcy czasem łatwiej wzór formularza wydrukować, wypełnić ręcznie, a potem zeskanować. Z tym, że zgodnie z omawianym wyrokiem to powoduje odrzucenie oferty… Nie została bowiem sporządzana w formie elektroniczne, a papierowej, dopiero następnie zeskanowana.

Pojawia się też problem, co w sytuacji gdy zamawiający udostępnił formularz ofertowy jedynie w wersji nieedytowanej? Ok, niby można użyć OCR. Z tym, że po pierwsze nie każdy go posiada, a po drugie nie można mu w 100% zaufać, ponieważ zawsze jest ryzyko, że pominie jakiś element, co znowu może spowodować odrzucenie oferty.

Co powinien zrobić wykonawca?

Przede wszystkim trzeba podkreślić, że to jest na razie pierwszy wyrok w tej sprawie. Nikt nie może zagwarantować, że w kolejnych wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza nie zmieni swojego stanowiska. Nie wiadomo również czy od wyroku zostanie wniesiona skarga do sądu, a jeżeli tak, to jak sąd ustosunkuje się do sprawy. Wyrok wzbudził bardzo duże kontrowersje, wiele osób uważa, że tak złożona oferta nie powinna mimo wszystko podlegać odrzuceniu.

Ja jednak uważam, że wykonawcy składający oferty w postępowaniach objętych elektronizacją powinni pamiętać, że oferta musi zostać sporządzona od początku do końca wyłącznie elektronicznie. Nie jest możliwe przygotowanie jej w tradycyjnej formie, a następnie zeskanowanie i podpisanie skanu elektronicznie.

EDYCJA:

Sprawa ma dalszy ciąg, który opisuję w tym artykule: „Skan oferty – ciąg dalszy zamieszania

Referencje od podmiotu prywatnego

Dzisiaj chciałbym na blogu zainaugurować nową serię wpisów pod tytułem „Mity na temat zamówień publicznych”. Skąd pomysł na taką serię?

Wokół zamówień publicznych narosło bardzo dużo mitów. Bardzo często podczas rozmów z klientami spotykam się z sytuacją, że są błędnie przekonani, że żeby być zgodni z prawem muszą wykonać określoną czynność. Bądź przeciwnie – że coś co mogliby bez przeszkód zrobić jest przez prawo zakazane.

To nie jest dobra sytuacja, ponieważ uniemożliwia wykonawcom podejmowanie właściwych decyzji biznesowych. Spotkałem się nawet z sytuacją, gdy wykonawca rezygnował ze składania ofert w niektórych postępowaniach, ponieważ był przekonany, że i tak będzie podlegał wykluczeniu. Stracił więc szanse na uzyskanie kilkudziesięciu ciekawych i dochodowych zamówień. A wszystko przez to, że uwierzył w jeden z wielu krążących mitów.

Szczególnie niebezpiecznie się robi, kiedy ofiarą takich mitów padnie zamawiający i na przykład bezpodstawnie odrzuci całkowicie prawidłową ofertę wykonawcy.

Zacznijmy więc od pierwszego mitu.

MIT – referencje, jakie należy przedstawić w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą pochodzić tylko od podmiotu publicznego.

Nie prawda.

Przepisy prawa nie wymagają, żeby referencje pochodziły od podmiotu publicznego. Mogą pochodzić zarówno od pomiotu publicznego, jak i prywatnego.

Jeżeli więc jesteś producentem/dystrybutorem jakiegoś wyrobu i do tej pory sprzedawałeś swój produkt wyłącznie do klientów prywatnych (na przykład hurtowni sprzętu medycznego), to poproś ich o wystawienie referencji. By może na ich podstawie będziesz mógł wziąć udział w publicznym przetargu i udowodnić wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

Chciałbym jednak w tym miejscu zwrócić uwagę na jedną ważną rzecz. Zdarza się, że wykonawcy przedstawiają referencje, z których na pierwszy rzut oka widać, że poświadczają nieprawdę (na przykład referencje wystawione tuż przed terminem składania ofert przez członka rodziny wykonawcy poświadczające realizację bardzo dużej umowy, podczas gdy ten wykonawca do tej pory realizował wyłącznie mniejsze zamówienia). Trzeba pamiętać, że zarówno wystawienie referencji poświadczających nieprawdę, jak i posłużenie się nimi w przetargu jest przestępstwem. Takie rzeczy prędzej czy później zostaną zweryfikowane.

Pozostaje mi wyjaśnić jak powinny wyglądać referencje, żeby spełniały wymagania przepisów i zamawiający mógł je zaakceptować w postępowaniu. Ale to temat na inną historię.

A czy Wy znacie jakieś inne mity na temat zamówień publicznych? Dajcie znać w komentarzach.

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén

Scroll Up