Po prawidłowo zrealizowanej umowie każdy wykonawca chce otrzymać referencje, których będzie mógł użyć ubiegając się o kolejne zamówienie publiczne. Pojawia się jednak problem co w sytuacji, kiedy podczas realizacji umowy zamawiający naliczył kary umowne? Czy naliczenie kary umownej przekreśla szanse wykonawcy na otrzymanie referencji?

Problem z karami umownymi

Kary umowne w zamówieniach publicznych są zjawiskiem normalnym. Wg raportu UZP aż 67% zamawiających naliczyło kary umowne. To dowodzi, że kary umowne występują dość powszechnie.

Jednocześnie kara umowna karze umownej nierówna. Z jednej strony możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której wykonawca całkowicie zawalił sytuację i zamawiający nie miał wyboru – odstąpił od umowy i naliczył z tego tytułu wysoką karę umowną.

Z drugiej strony możemy mieć sytuację przeciwną. Przedmiotem umowy było 20 dostaw, z czego 19 zostało wykonanych w terminie, a opóźniona tylko jedna i to zaledwie o jeden dzień. W takiej sytuacji również zamawiający naliczył (minimalną) karę umowną.

Tych dwóch przypadków nie można ze sobą porównać – a jednak w obu doszło do naliczenia kary umownej. A naliczenie kary umownej świadczy o nienależytym wykonaniu umowy. A skoro umowa została wykonana nienależycie (chociażby w małej części), to czy zamawiający może wystawić referencje, w których napisze, że umowa została wykonana należycie?

Praktyka zamawiających

Praktyka zamawiających, jak to często bywa, jest różna. Wielu zamawiających odmówi wystawienia referencji, jeżeli w czasie realizacji umowy doszło do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej. Inni z kolei po prostu wystawią referencje zapominając lub przymykając oko na kary.

Powstaje pytanie, czy jeżeli zamawiający naliczył wykonawcy kary umowne, a następnie mimo wszystko wystawił referencje, to czy czy są one ważne i można się nimi posługiwać?

Co na to KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków (KIO 116/16) orzekła, że jeżeli skala uchybień w związku z którymi zostały naliczone kary umowne w stosunku do zamówienia wykonanego prawidłowo jest niewielka, to nie powinno stanowić to problemu. W takiej sytuacji referencje pozostają ważne. Wykonawca może się nimi posługiwać w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Oczywiście od razu pojawia się kolejny problem do rozwiązania. Gdzie przebiega granica pomiędzy „niewielkimi” a „wielkimi” uchybieniami? Jak zwykle każdy przypadek trzeba analizować i oceniać osobno.

Podsumowanie

Jeżeli wykonawca zrealizował umowę, ale jednocześnie została naliczona podczas jej realizacji kara umowna, to o tym, czy wykonawca otrzyma referencje decyduje praktyka zamawiającego. Jeżeli wykonawca otrzyma referencje pomimo naliczenia kar umownych, a kary umowne zostały naliczone w związku z jedynie niewielkimi uchybieniami, to wykonawca może się posługiwać takimi referencjami w przyszłych postępowaniach.