Zamówienia medyczne

Blog na temat zamówień publicznych w branży medycznej

Month: Marzec 2018

Raport UZP dotyczący kar umownych w zamówieniach publicznych

Urząd Zamówień Publicznych opublikował właśnie bardzo ciekawy raport o stosowaniu kar umownych w zamówieniach publicznych. Z treścią raportu można zapoznać się pod tym linkiem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf

W raporcie zaciekawił mnie już sam wstęp. Jako że w wolnym czasie interesuję się również  historią i historią prawa (poza tym, że na co dzień zajmuje się doradzaniem w zakresie obecnie obowiązującego prawa), to spodobał mi się krótki rys historyczny zawarty we wstępie do raportu. Co ciekawe, w polskich międzywojennych regulacjach dotyczących zamówień publicznych istniał prawny obowiązek, żeby każda umowa zawarta przez zamawiającego obowiązkowo zawierała zastrzeżenie na jego rzecz kary umownej (a także możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego). Obecnie takiego przymusu prawnego nie ma (zamawiający mają w tym zakresie swobodę), to jednak ze świecą szukać wzoru umowy, który nie zawierałby zastrzeżenia kary umownej. Jak widać zamawiający sięgają do tradycji międzywojnia ; – )

Jakie wnioski płyną z lektury raportu?

Zdecydowana większość (98%) zamawiających przewiduje kary umowne.

2/3 spośród zamawiających, którzy przewidzieli w umowie kary umowne, faktycznie nałożyli ją na wykonawcę. 1/3 badanych zamawiających kar umownych nie naliczyła. Jeżeli nie naliczono kar umownych, to zwykle z tego powodu, że realizacja kontraktu przebiegała bez zarzutu. Zdarzało się jednak też, że kary nie nałożono, bo np. uchybienie było niewielkie lub wykonawca od razu je naprawił.

Co mnie nie dziwi, najwięcej kar umownych zostało naliczonych z powodu niezrealizowania zamówienia w odpowiednim terminie. Dotyczyło to zwłaszcza zamówień na dostawy.

Ciekawe dane dotyczą tego, jak wykonawcy reagowali na obciążenie ich karami umownymi. Otóż najczęściej pogodzili się z taką decyzją zamawiającego dostawcy towarów (w 58% przypadków zapłacili żądaną przez zamawiającego karę). W przypadku usług i robót budowlanych, odsetek „ugodowych” wykonawców był nieco niższy.

W przypadku gdy jednak wykonawcy odmawiali dobrowolnej zapłaty kary, zamawiający mieli możliwość skierowania sprawy na drogę sądową. Raport pokazuje jednak, że wcale nie korzystają tak często z tej możliwości. Jeżeli jednak sprawa trafi już do sądu, to prawie wszystkie takie postępowania kończą się wygraną zamawiającego.

Polecam lekturę całego raportu, można poznać wiele ciekawych statystyk związanych z karami umownymi w zamówieniach publicznych.

Pragmatyzm czy porządek?

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego czasem muszą stanąć przed dylematem co zrobić i jak zachować się w danej sytuacji.

Wyobraźmy sobie wykonawcę, który przygotowuje bardzo ważną ofertę. To bardzo istotny dla niego przetarg i mocno liczy na uzyskanie zamówienia. Oferta została przygotowana i kilkakrotnie dokładnie sprawdzona przez pracowników wykonawcy. Ponadto jeszcze przed wysłaniem została dodatkowo zweryfikowana przez współpracującego z wykonawcą radcę pranego. Wszystko zostało zapięte na ostatni guzik.

Następuje otwarcie ofert. Bardzo emocjonujący moment. Okazuje się, że oferta naszego wykonawcy jest najkorzystniejsza. Zamawiający przesyła wezwanie do przedstawienia dokumentów. W tym między innymi zamawiający żąda dokumentu, którego zgodnie z prawem żądać nie może.

Wykonawca ma wprawdzie ten dokument i w zasadzie może go przedstawić zamawiającemu. Z drugiej jednak strony zdaje sobie sprawę, że żądanie zamawiającego jest nieuzasadnione. I co zrobić w takiej sytuacji?

Pragmatyzm podpowiada, żeby po prostu wysłać zamawiającego ten dokument. Tyle że w ten sposób wykonawca poniekąd legitymizuje bezprawne żądania zamawiającego. Wszyscy wiemy, że w Polsce funkcjonują zamawiający bardzo dobrzy, średni, ale również tacy bardzo, ale to bardzo kiepscy. Mam wrażenie, że duża część z gatunku tych bardzo, ale to bardzo kiepskich, pomimo tego że od ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp minęło około półtora roku, nadal tego nie zauważyła (lub zauważyła, ale kompletnie się do niej nie stosuje). Zwłaszcza przejawia się to w określaniu w SIWZ obowiązku złożenia od razu wszystkich dokumentów – ale to temat na inną historię.

Porządek z kolei podpowiada, żeby tego dokumentu nie przedstawiać. Skoro zamawiający nie ma prawa go żądać, to dlaczego to robi? Ale to podejście również ma szereg wad. Zamiast przesłać po prostu dokument i mieć święty spokój, trzeba przygotować pismo, w którym dokładnie wytłumaczy się zamawiającemu dlaczego nie może żądać takiego dokumentu. A to przecież zajmie czas. A co jeśli zamawiający nadal będzie się upierał przy swoim? Może się skończyć odrzuceniem/wykluczeniem a może nawet stratą wadium. Zawsze istnieje wprawdzie możliwość wniesienia odwołania do KIO (czy pozwu do sądu o zwrot wadium). Ale znowu, po co tracić czas, nerwy i pieniądze? Może machnąć na to ręką i po prostu wysłać ten dokument?

Przygotowując ten wpis przypomniał mi się pewien artykuł Lecha Malinowskiego zamieszczony na blogu Remitent.pl (przy okazji polecam – kopalnia wiedzy na temat prawa wekslowego): 35 groszy Pan Malinowski pozwał jednego z franczyzobiorców Żabki z powodu braku zwrotu kaucji za butelkę. Wartość przedmiotu sporu wynosiła sumę 35 groszy. Nie ulega wątpliwości, że Pan Malinowski stawia zdecydowanie na porządek. ; – )

A Ty co o tym myślisz? Wybierasz pragmatyzm czy porządek?

Dokument ważny i dokument aktualny

W zamówieniach publicznych wobec dokumentów stosuje się dwa pojęcia. Dokument musi być aktualny. Ale dokument musi być również ważny. O co chodzi z tymi dwoma pojęciami?

Jako przykład do wyjaśnienia wykorzystamy zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) o niekaralności.

Zacznijmy od tego co znaczy, że dokument jest aktualny.

Dokument aktualny to taki, który w swojej treści poświadcza stan zgodny z rzeczywistością. Załóżmy, że 5 lat temu KRK wydał zaświadczenie, że Jan Kowalski nie był nigdy karany. Jeżeli w ciągu tych 5 lat Jan Kowalski nadal nie został skazany za żadne przestępstwo, to dokument ten nadal zachowuje swoją aktualność, ponieważ poświadcza stan zgodny z rzeczywistością (że Jan Kowalski nie jest osobą karaną). Jeżeli jednak w tym czasie Kowalski został skazany za przestępstwo, to dokument będzie nieaktualny (nie poświadcza prawdy).

Poza tym, że dokument ma być aktualny, musi być również ważny.

Dokument ważny to taki, który został wystawiony w odpowiedniej dacie. W przypadku informacji z KRK dokument nie może być starszy niż 6 miesięcy od daty składania ofert/wniosków. Załóżmy, że otwarcie ofert ma miejsce w dniu 1 marca 2018 r. Zaświadczenie z KRK będzie więc ważne, jeżeli zostało wystawione 1 września 2017 r. lub później. Jeżeli zostało wystawione przed tą datą, będzie nieważne.

To teraz spróbujmy te dwa pojęcia – aktualność (poświadczenie stanu zgodnego z rzeczywistością) i ważność (wystawienie w odpowiedniej dacie) nałożyć na siebie.

Istnieje możliwość, że dokument:

Po pierwsze – będzie ważny i aktualny. To znaczy wystawiony w odpowiedniej dacie np. 10 października 2017 r. (ważny) i poświadczający stan rzeczywisty (Kowalski nadal nie został skazany).

Po drugie – może być nieważny, ale aktualny. Nieważny, bo wystawiony przed 1 września 2017 r., ale aktualny, bo mimo odległej daty potwierdza stan zgodny z prawdą.

Po trzecie – ważny, ale nieaktualny. Może się zdarzyć, że dokument jest wystawiony w dniu 1 lutego 2018 r. (jest ważny), ale już 8 lutego Kowalski zostaje skazany. To czyni dokument nieaktualnym, ponieważ nie potwierdza rzeczywistości – w dokumencie jest napisane, że Kowalski jest niekarany, podczas gdy to nieprawda.

Wreszcie po czwarte – nieważny i nieaktualny. Ta sytuacja będzie mieć miejsce, kiedy dokument zarówno jest starszy niż powinien, jak i nie potwierdza stanu zgodnego z rzeczywistością.

Na gruncie prawa zamówień publicznych dopuszczalna jest tylko ta pierwsza sytuacja – to znaczy każdy składany dokument musi być i ważny, i aktualny.

„Treść oferty” a „dokument potwierdzający”

W prawie zamówień publicznych nie do końca intuicyjne jest co należy rozumieć pod pojęciem „oferty”. Wynika to między innymi z tego, że w ustawie nie zostało jasno wytłumaczone czym w zasadzie „oferta” jest.

W znaczeniu potocznym przez „ofertę” wykonawcy rozumieją najczęściej wszystkie dokumenty, które muszą przedstawić zamawiającemu. To znaczy między innymi: formularz ofertowy, JEDZ/oświadczenie własne, referencje, zaświadczenie z ZUS, US, przeróżne certyfikaty i wiele, wiele innych. Te wszystkie dokumenty zebrane razem dla większości wykonawców są właśnie „ofertą”. Kiedy wykonawca mówi, że przygotowuje „ofertę” ma na myśli właśnie kompletowanie całości dokumentacji.

Jednak na gruncie zamówień publicznych „ofertę” trzeba rozumieć trochę inaczej. Zrozumienie tego jest bardzo ważne, ponieważ pozwoli Ci ustalić dwie bardzo ważne rzeczy. Po pierwsze, kiedy należy dany dokument złożyć (czy do terminu składania ofert, czy później na wezwanie zamawiającego). Po drugie, dowiesz się co się stanie, jeżeli tego dokumentu nie przedstawisz w odpowiednim czasie (czy Twoja oferta podlega odrzuceniu, czy może jest szansa, żeby ten dokument uzupełnić).

O co więc z tym chodzi?

Musimy rozróżnić dwa pojęcia. Pierwszym pojęciem jest „treść oferty”. Drugim natomiast „dokument potwierdzający”.

Treść oferty” to określenie tego, co zamawiającemu oferujesz. Czyli jaki proponujesz zamawiającemu produkt/usługę/robotę (co), jakie chcesz za to wynagrodzenie (za ile) i w jakim terminie to dostarczysz/wykonasz (kiedy). Z kolei „dokument potwierdzający” to dokument, który potwierdza pewne okoliczności. Mogą to być okoliczności podmiotowe (np. że nie zalegasz z podatkami albo że masz określone doświadczenie). Mogą to być też okoliczności przedmiotowe (np. poświadczenie producenta, że produkt jest zgodny z daną normą).

Poza dokumentami stanowiącymi „treść oferty” i „dokument potwierdzający” występują również inne. Są to np. dokument potwierdzający wniesienie wadium, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, czy dokument pełnomocnictwa. Te dokumenty mają swoje własne zasady. Sprawa robi się więc skomplikowana. Wróćmy jednak do podziału na „treść oferty” i „dokument potwierdzający”. Innymi dokumentami zajmiemy się później.

Treść oferty” zawarta jest przede wszystkim w podpisanym przez Ciebie formularzu ofertowym. Tam deklarujesz, że zamierzasz dostarczyć np. nici chirurgiczne o nazwie handlowej „abcd” i numerze katalogowym „1234” (co), za x zł za jedną sztukę (za ile) w terminie miesiąca od podpisania umowy (kiedy).

Często zdarza się, że już w formularzu ofertowym zawarte jest całe Twoje zobowiązanie. W takiej sytuacji na „treść oferty” będzie składał się tylko formularz ofertowy. Cała reszta dokumentów będzie zakwalifikowana jako „dokument potwierdzający”.

Ale uwaga, niestety zdarza się również, że poza formularzem ofertowym na „treść oferty” składają się również inne dokumenty. Dzieje się tak wtedy, kiedy „treści oferty” nie da się określić tylko na podstawie formularza ofertowego, ale również do jej określenia (lub dookreślenia) trzeba sięgnąć do innych dokumentów. Innymi słowy kiedy z samego formularza ofertowego nie wynika co, za ile i kiedy oferujesz zamawiającemu.

Najczęstszy przypadek, kiedy będziemy mieć do czynienia z taką sytuacją związany jest z kryterium oceny ofert jakość. Zamawiający może wprowadzić kryterium oceny ofert jakość. Załóżmy, że określa je w następujący sposób: jeżeli nić chirurgiczna będzie dobrze odporna na zrywanie otrzyma 40 punktów w kryterium jakość, natomiast nić słabo odporna na zrywanie otrzyma 20 punktów – i że będzie to oceniane na podstawie próbek. W takiej sytuacji próbki staną się „treścią oferty” ponieważ dopiero na ich podstawie zamawiający jest w stanie wywnioskować co dokładnie wykonawca oferuje (czy nić dobrze czy słabo odporną na zrywanie). Złożenie próbki w pewien sposób dookreśla zobowiązanie wykonawcy. W takiej sytuacji na „treść oferty” składać się będzie formularz ofertowy i próbki.

UWAGA: Jeżeli jednak zamawiający określił bezwzględny wymóg, że nić ma być dobrze odporna na zrywanie i zażądał na potwierdzenie tego dostarczenia próbek, to w takiej sytuacji próbka nie będzie stanowić „treści oferty” a „dokument potwierdzający”. Dlaczego? Ponieważ zobowiązanie wykonawcy da się określić już na podstawie samego formularza ofertowego. Próbka ma w tym przypadku jedynie potwierdzić, czy to co wykonawca zadeklarował w formularzu jest zgodne z prawdą. Nie jest natomiast konieczne dookreślenie „treści oferty” za pomocą próbek, dlatego są one jedynie „dokumentem potwierdzającym”.

Bardzo dobrze byłoby gdyby zamawiający w SIWZ jasno określali, które dokumenty stanowią „treść oferty”, a które „dokument potwierdzający”. Wtedy sprawa byłaby prostsza. Często jednak w SIWZ brak takiego przesądzenia. A w konsekwencji wykonawcy muszą sami próbować ustalić który dokument jakie funkcje spełnia.

Na koniec chciałbym napisać, że zdaje sobie sprawę, że rozróżnienie na „treść oferty” i „dokument potwierdzający” może wydać się Wam trudne i nieintuicyjne. Warto jednak poznać te zasady, ponieważ ułatwiają one pracę w zamówieniach publicznych.

17 kwietnia i 17 października 2018 r.

17 kwietnia i 17 października 2018 r. Warto zapamiętać te daty.

Dla osób zajmujących się zamówienia publicznymi de dwie daty będą bardzo istotne. Są to wigilię wejścia w życie dwóch istotnych nowelizacji, które mają zrewolucjonizować udzielanie zamówień publicznych. 18 kwietnia ma wejść w życie obowiązek składania JEDZa w wersji elektronicznej. 18 października z kolei już całe zamówienia publiczne mają przenieść się wyłącznie do sieci.

Dlaczego więc piszę o 17, a nie o 18 kwietnia i października?

Ponieważ to 17 kwietnia, a później 17 października będzie miał miejsce wysyp ogłoszeń o zamówieniu. Wszyscy zamawiający będą chcieli zdążyć ogłosić zamówienie jeszcze na starych zasadach. A to z tej przyczyny, że o tym, jakie zasady (nowe czy stare) należy stosować do postępowania decyduje data jego rozpoczęcia. Jeżeli postępowanie rozpocznie się na starych zasadach, to będzie w całości prowadzone na starych (choćby miało się toczyć nawet 5 lat). Jeżeli jednak zostanie rozpoczęte na nowych zasadach, toczyć się będzie już na nowych.

Problem w tym, że my (jako Polska) jesteśmy póki co kompletnie nieprzygotowani na wejście w życie elektronizacji zamówień publicznych. A winę za to ponoszą organy państwowe, które na razie nie zrobiły nic, mimo że obiecały, że udostępnią zamawiającym centralną platformę do przeprowadzenia zamówień publicznych.

Nie można się więc dziwić zamawiającym, że boją się tych zmian. I że chcą jak najdłużej przeprowadzać postępowaniach na starych zasadach, które są im już jako tako znane. I że wolą poczekać aż ktoś inny pierwszy przetrze nowe szlaki elektronicznych zamówień publicznych.

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén

Scroll Up